前沿 | 卢超：行政许可承诺制——程序再造与规制创新

以下文章来源于中国法学 ，作者卢超

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法治前沿

卢超

中国社会科学院法学研究所

宪法行政法研究室副研究员

摘 要：当前“放管服”改革背景下，许可承诺制日益得到广泛应用。就其性质而言，许可承诺制通过对传统许可程序的简化再造，降低了市场进入门槛与成本负担，市场申请主体只需作出承诺，便可拟定具备资质，而将风险防控的行政任务交由信用规制等事中事后监管工具来承担，许可承诺制与事中事后监管在这一行政过程中渐次形成“互动共演”的关系。除了程序再造这一属性变化之外，许可承诺制的规制创新集中表现为信用承诺元素与“助推型监管”这两个特征。需要警惕的是，许可承诺制较低的法治化要素带来了不确定风险，其在激发市场活力、兑现行政效率原则的同时，也与其他公法原则之间产生了价值冲突，需要妥善处理效率与安全、创新与合法性之间的关系。

关键词：许可承诺制 许可程序 规制创新 营商环境 信用规制 事中事后监管

一、问题的提出

“现代监管型国家（modern regulatory state）背景之下，许可工具成为政府规制目标的核心传输机制，其重要程度可谓与日俱增。与此同时，行政许可需要具备一定的灵活性，并与特定的政策变化相匹配，以此确保规制目标的实现”。在中国特色监管型国家的塑造进程中，尽管历经数轮行政审批改革，传统僵化的许可体制远未发挥预期的规制功能，对营商环境的掣肘效应依然十分明显，可以说，“中国种类繁多且流程冗长的行政许可制度对效率导向的企业造成了巨大的经营压力，行政许可的程序性要求与企业对效率的追求格格不入”。如何对行政许可体制进行革新再造，以满足政策灵活性与市场效率的需要，成为当下政府规制改革的紧迫议题。

党的十九届四中全会作出的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中指出，“深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力”。当前“放管服”改革背景下，具体到行政许可的制度革新，无论是审批服务中心、行政审批局为代表的组织法改革，抑或“并联审批”“容缺受理”与“告知承诺”等行政许可程序的改造模式，均集中反映了中央旨在借助许可工具的规制创新（Regulatory Innovation），去推动实现优化营商环境、激发市场活力的国家治理诉求。 值得关注的是，在这些规制创新与改革机制之中，行政许可承诺制开始扮演愈发重要且核心的角色。

行政许可承诺制最初仅是源自上海地区的地方政策试验，然而在优化营商环境与“放管服”改革背景下，许可承诺模式重获中央首肯并推广至全国各地，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》中专门提到今后将“推行行政审批告知承诺制”。近年来，许可承诺制不仅运用在商事制度改革等经济性规制领域，也在公共卫生、食品药品安全、环境监管等社会性规制领域得到深入应用，呈现出由地方试点至全国各地、从单一部门向各个行政领域全面扩散的态势，并且与信用规制等事中事后监管的制度结合愈发紧密。透过这一规制创新机制，需要进一步探讨的是，首先，在法解释学上，如何理解许可承诺制的程序再造与现行《行政许可法》相关条款之间的张力？其次，以信用规制为核心的事中事后监管模式，与行政许可承诺制之间存在何种互动共演关系？再次，许可承诺制在降低市场成本、提升行政效率的同时，如何缓解效率追求与其他公法价值之间的冲突？最后，重新审思通过何种机制来防范行政许可承诺制这一规制创新，过度扩散至社会性规制领域以及事中事后监管不成熟地区，由此可能带来的负面效应与潜在风险。

二、许可承诺制的属性争议与程序再造

（一）许可承诺制的法律属性争议

作为当前行政审批与“放管服”改革的重要事项，如何从法解释学角度界定许可承诺制的法律属性，能否将其归入传统行政行为的框架体系之内，自始便存在一定的学理争议。诸多学者将许可承诺制视为一种特殊类型的行政契约，认为相对人“不履行契约约定的义务，将受到处罚制裁或者后续审批不予通过的否定性处理，许可机关借助这样一种行政契约，实现了通过私法形式完成行政任务的目标”。将许可承诺制评价为“运用契约形式处理法律上的强制规定，是行政许可迈向市场化的重要举措”。与上述观点相反，另有相当学者认为，行政许可承诺的法律关系中，行政相对人无论是作出该种承诺还是其承诺的内容本身，皆为相关法律的义务性规定，并非出自内心自愿与双方合意，不符合行政契约的协商特征与核心要义。或者进一步判定，“告知承诺不是一种可独立评价的具体行政行为，只是简化行政审批、行政登记等行为的方式，并不产生直接的外部法律效果，因此不符合传统具体行政行为的认定标准”。或谓之，“告知承诺仅仅是行政许可的一种实施方式，其本质是将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查而已”。上述学者在传统行政行为框架下揭示了许可承诺制的某一公法属性，或将其归入特定行政行为类型，或将其排斥出行政行为范畴之外。就笔者看来，许可承诺制是由市场主体的申请行为—许可机关告知行为—市场主体的承诺行为乃至后续监管等一系列行为构成的一体连贯过程，型式化行政行为的解读视角，可能会忽视许可承诺制蕴含的过程性、动态化的特征，并切断申请—告知—承诺行为等先行行为之间的内在关联，潜在地割裂许可承诺制与后续事中事后监管之间的互动共演关系，更难以揭示许可承诺制这一创新机制可能蕴含的规制效果。

因此，不妨跳出型式化行政行为的思路，相比于传统行政许可模式，许可承诺制的属性变化主要体现在程序再造与规制创新两个层面。就程序再造这一层面，承诺制模式借助告知—承诺这一简化程序将传统许可模式的生效时间大为提前，亦即许可申请人作出承诺之时，行政许可行为便即刻生效，同时告知—承诺流程替代了行政许可的实质审查程序，将原有许可审查程序中实质审查的过滤筛查功能，交由信用监管等事中事后监管工具来承担。从这个维度观察，需要从许可程序的行政过程论视角，去理解承诺制内部各类先行行为之间的衔接，以及许可承诺制与事中事后监管在行政过程中的互动逻辑，如果试图静态、片段化地界定许可承诺制的法律属性，只能推导出程序简化与生效前置的单一因素，无法将其归入可独立评价的行政行为类型。

就规制创新层面，许可承诺制与信用规制的紧密契合是最为明显的创新特征，许可承诺制由于取代了传统许可下的实质审查程序，其附带的市场风险与监管义务，便由信用规制等事中事后监管模式予以兜底，由于信用体系与政府平台因素的涌现，国家的监管义务愈发后移，市场主体自身的承诺行为也将其引入信用平台的互联网监控体系之下，许可承诺与信用规制紧密关联，这是许可承诺往往也被称为信用承诺的重要原因。另外从行为主义视角切入，许可承诺制通过对传统行政许可框架的简化设计，意图降低市场主体的准入成本与负担，并借助书面承诺要求来潜移默化地“助推”市场主体主动采取合规决策。相比于传统许可模式，许可承诺制的这一规制创新思路，更加注重市场主体的微观心理与行为基础，在一定程度上也浮现出“助推型监管”的特征。

（二）许可承诺制对法定许可程序的再造

行政许可承诺制的核心改革目标，便在于对传统行政许可程序的简化与再造，藉此放松市场准入关口，并进一步优化营商环境与激发市场主体活力。按照许可承诺制的程序设计，只要许可申请人作出符合许可条件的书面承诺，行政许可机关便不需要再进行实质审查，而直接作出准予许可的决定，这一程序性的简化改革机制，某种程度上改变了《行政许可法》第34条、第37条设定的形式审查与实质审查的二元构造及其法定程序装置。

按照《行政许可法》的法定程序设计，许可审查程序装置的设定至为关键，“审查和决定是行政许可实施中最重要的环节，它对于实现设立行政许可制度的目的具有重要意义，如果行政主体对行政许可申请审查不严，随意许可，那么国家设立行政许可制度的目的就无法实现”。可以说，通过《行政许可法》中实质审查程序装置的严格把控，弥补了形式（书面）审查的力所不逮，理论上而言，针对具体行政领域与许可事项性质的不同，行政许可机关可以通过两种不同审查程序装置的选择性适用，藉此实现特定的规制目标与监管功能。譬如在公共卫生、安全生产、环境保护等社会性监管领域的行政许可中，实地核查、调查考核等实质审查程序装置便发挥了风险预防的重要功能。全国人大常委会法工委编著的官方释义读本中，也明确强调了《行政许可法》立法中，这些程序装置所承载的重要价值：

“核实申请内容是主管机关在书面审查申请合格的基础上，对其申请所列从事该项活动的能力、场所设备、卫生环境等所作的调查或考核工作，如果调查结果证明申请书所列事实与实际相符，该许可机关就可以进行是否发放许可证。对于一些技术性强、具有危险性、事关重大的行政许可申请，许可机关采用初审、复审等形式去审查行政许可申请，有的还采用先审查后公告，对于公告无异议的，再发许可证的方式。这些严格的程序要求对于保证许可的公正性、科学性、安全性都具有重要意义”。

然而，行政许可承诺制改变了《行政许可法》既有的程序流程，许可承诺制下的许可审查机关将完全采取形式审查模式，只要申请人作出合规承诺，便可以当即作出许可决定，行政许可行为就此即时生效。尽管各地涉及许可承诺制的政策文本中普遍规定了许可机关的监督检查、验收等程序义务，并设定了责令整改—撤销许可—信用惩戒的一系列连续性制裁机制，譬如《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》第14条规定：“申请人按照要求书面承诺达到行政许可条件的，行政机关可以先行作出行政许可决定。行政机关应当自作出行政许可决定的六十个工作日内或者在省人民政府有关部门确定的期限内，对被许可人是否达到许可条件进行检查和验收；经检查和验收未达到许可条件的，责令限期整改；整改后仍未达到许可条件的，撤销行政许可。”但是，这种后续法定期限内的检查验收，并非《行政许可法》第34条中的实质审查程序，在性质上更接近《行政许可法》第61条、第62条规定的监督检查与后续监管制度，因为行政许可在告知承诺之后即已生效，而非“附款规定之时生效”，即便被许可人未通过后续的检查验收，也只能通过正式的撤销行为，去推翻被许可人之前通过承诺程序获得的许可效力。

可以说，行政许可承诺制这种程序再造模式，将许可审查程序与审查模式简化至极致，大为降低了市场申请主体的进入门槛与时间成本，的确契合了当前“放管服”与优化营商环境的改革精神。但是，许可承诺制对于法定许可程序的改造，缺少现行《行政许可法》的规范支撑，一定程度上面临形式合法性不足的困境。更为重要的是，行政许可准入方式会直接影响到行政许可后续监管制度的运行质态，影响到行政许可事中事后监管的难度与强度。许可承诺制提升市场效率的同时，如何保障安全与规避风险，也成为承诺制改革面临的棘手议题。对此，从行政过程论的维度，作为许可承诺制改革延长线的另一端，以信用规制为基础的事中事后监管，意图发挥功能等同乃至加强的替代效果，通过对市场风险的事后筛查锁定，来保障许可申请人承诺行为的真实性，防范许可审查程序与审查标准的极度简化可能引发的市场投机风险，继而带动许可承诺制改革的有序推行。

（三）许可承诺制的适用范围及其扩张

对于行政承诺制改革的学理解读，除了厘清其法律属性并明确程序再造的核心特征之外，许可承诺制的适用疆域也是一个难以忽视的争议话题。就许可承诺制的适用范围而言，基于规制创新的谨慎性与试验色彩，在事中事后监管等替代机制尚不成熟的背景下，为了尽可能规避改革风险，涉及许可承诺制的地方性法规、规章与规范性文件中，大多均将承诺制适用范围限定为“能够通过事中事后监管手段控制风险”“通过事中事后监管能够纠正且不会产生严重后果”或“纠错成本不高”的行政许可类型，并以列举方式明确对国家安全、公共安全以及环境保护等监管事项进行了排除，这些列举排除事项呈现出高度的“立法同形”与重复特征。譬如《苏州市行政审批告知承诺制管理暂行办法》（苏府办〔2019〕207号）第5条规定：“对审批条件难以事先核实、能够通过事中事后监管纠正且风险可控的行政审批事项，行政审批部门可以采取告知承诺方式实施行政审批，但直接涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的行政许可事项以及依法应当当场作出行政审批决定的行政审批事项除外。”

总体而言，各地的地方性法规多数均采取了概括授权的方式，授权相关行政部门划定告知承诺事项的具体适用范围及办理条件，譬如《北京市优化营商环境条例》第31条第2款：“告知承诺事项的具体范围和办理条件、标准、流程等，分别由市政务服务部门和有关政府部门制定并向社会公布。”《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》第14条：“实行告知承诺制的行政许可事项的具体范围，由省人民政府有关部门根据本行业、领域的实际情况拟定，报省人民政府批准后向社会公布。”这意味着各地行政机关对于许可承诺制的适用范围，具有较大的政策裁量空间，这导致“公共安全”“生态环境保护”等不确定法律概念难以起到预期拘束作用，正如王天华教授的评价，“不确定法律概念的真意可能是确保法律概念对事实的涵括力、法律对生活的调整力，也可能是为行政或司法预留政策空间。无论是哪一种，以制定规范性文件等方式将不确定法律概念确定下来都是一个难以完成的任务”。在行政实践中，许可承诺制的适用领域也远远超出了列举排他事项的限定范畴，譬如在生态环境、公共安全、食品药品安全监管等风险行政领域的试点推广，显然与立法设定存在一定抵触，其中最为典型的便是许可承诺制在环评许可程序中的扩张适用。

环评许可承诺制的政策扩散主要基于两种模式，第一类模式是生态环境部通过制定推广“正面清单”，在全国范围内推行环评许可承诺制的政策试验。生态环境部出台《关于统筹做好疫情防控和经济社会发展生态环保工作的指导意见》（环综合〔2020〕13号）明确要求建立环评审批正面清单制度，将环境影响总体可控、受疫情影响较大、就业密集型等民生相关的部分行业纳入环评告知承诺制审批改革试点。随即，各地区纷纷通过细化环评审批“正面清单”的形式，对环评许可承诺制的适用领域及其试点推广，进行了更富地方创新色彩的规范设定。可以说，通过“正面清单”实现环评许可承诺制的动态运行，这种清单模式的试点今后将愈发常态化。第二类模式则是个别省份在特定领域展开的环评许可承诺制地方试验。譬如广东省在部分建设项目领域试点推行环评审批告知承诺制，按照《广东省生态环境厅建设项目环境影响评价文件告知承诺制审批规程》（粤环发〔2020〕3号）的规定：“广东省生态环境厅受理建设项目环境影响评价文件后，不经技术评估、审查，作出予以批准的决定，并书面通知建设单位。”广东省生态环境厅原则上在受理后1个工作日内作出批准决定，信息公开、听证、调查核实公众意见所需时间不计算在内。按照广东省的环评许可承诺制改革，只要许可申请人作出相应承诺，便可不经环境影响评估环节，建设项目的环评许可程序被压缩极简为“受理—决定”两个程序步骤，这一政策试验模式也逐步被其他省市借鉴仿效。

作为典型的社会性规制领域，环评许可程序中承诺制模式的渐次推广，无疑与许可承诺制适用范围的政策限定存在明显抵触，尤其新冠疫情期间各地为了尽快复工复产，许可承诺制在环境监管领域进一步得到扩张运用，这不仅凸显了常态法治与应急法治之间的紧张关系，背后也折射出环评许可程序的风险预防目标与许可承诺制背后效率原则之间的价值冲突，这种冲突张力在公共卫生、食品药品安全监管等社会性规制领域中同样存在。更为重要的是，许可承诺制在特定部门尤其风险行政领域的单兵突进与过度扩张，往往会忽视事中事后监管的成熟度与承载力这一因素，没有从行政过程整体视角，去理解许可承诺制与事中事后监管之间的一体协作关系，在这些事中事后监管机制尚不足以完全抵控风险的部门行政领域内，许可承诺制的推进便需要慎之又慎，尤其是复工复产、恢复经济秩序的应急状态结束之后，许可承诺制的适用范围需要回归并严控在常态法治模式之下。

三、与许可承诺制“互动共演”的事中事后监管

行政许可承诺制通过程序再造与规制创新，将事前许可的风险过滤与筛查功能交由信用规制等事中事后监管工具来承担，两者在规制变迁与行政过程中环环相扣、难以切割。不妨借用现代行政国家“复杂性理论”（Complexity Theory），来阐释许可承诺制与事中事后监管之间的动态关联，按照“复杂性理论”的解释逻辑，规制变迁进程中诸多改革事项之间往往呈现出非线性、反复且互为因果的演化特征，反观当下“放管服”改革中，许可承诺制与事中事后监管作为“一枚硬币的两面”，两者不仅在中央乃至各地的规制改革政策文本中齿唇相依，也渐次生成了互动共演（Co-evolutionary）与共生依附（Symbiotic Relationships）的逻辑关系。更加强调市场导向、效率主义的许可承诺制模式需要事中事后监管工具创新予以支撑，行政许可承诺制的创新试验一定程度上激励加速了信用规制等事中事后监管改革议程，而市场信用体系、信息化监管乃至平台型政府的技术进步，这些事中事后监管的核心要件也为许可承诺制的试验推广创造了契机。据此，从制度变迁的历史视角，很难用线性因果论证（Linear causal arguments）去简单断言，认为许可承诺制与信用规制等事中事后监管工具之间存在一种单向的对应逻辑。事实上，许可承诺制与事中事后监管更多呈现出循环往复、互为因果的非线性关系，因此，用“互动共演”这一概念来解释两者之间的制度结合与演化过程，似乎更加符合当下行政许可与规制改革的现实境况。

（一）许可承诺制与信用规制的配合

按照当前“放管服”改革的设计部署，中央借助许可承诺制等规制创新手段，在前端不断放松许可程序的同时，更加强调事中事后监管体系在后端的替代功能，传统的事前许可转向以信用规制为核心的事中事后监管，契合了学者对规制变迁的形象总结——“更少的政府规制，更多的声誉机制（Less Regulation, More Reputation）”。

当前信用规制作为新型监管机制的深入应用，需要放置于社会信用体系建设的历史背景下予以考量。作为典型的市场经济转轨国家，我国长久以来深陷市场信用机制匮乏的困境之中，社会信用体系建设作为当下国家治理与市场转型的一项系统工程，便在此背景下应运而生。当前社会信用体系建设的地方实践诚然还存在诸多合法性瑕疵，但从法律与经济发展角度来看，这项制度实践可被视为一种“超越西方传统范式的规制创新”，社会信用体系将“平台资本主义要素与社会主义制度传统结合在一起”，策略性整合了传统意义上的国家—市场二元分离视角，理论层面上有助于提升国家治理与政府监管效率，进而实现行政监管资源的优化配置。

信用规制体系的当前实践，可以说既包含“针对失信主体的声誉惩戒、资格制裁等限制，也包含了针对守信主体的声誉激励、资格优先等激励，将复杂、细密的奖惩方案内嵌于整个规制与治理体系之中，这极大程度地提高了政府规制的强度与密度”。作为许可承诺制的规制创新设计，信用规制手段将以更细密的声誉规控体系，发挥对于传统事前许可审查方式的替代效果。行政许可承诺制的地方实践与规范文本中，也鲜明反映了信用规制作为事中事后监管的核心机制，如何通过信用档案、公共信用平台乃至信用联合惩戒等措施，实现对许可承诺制改革后新增市场风险的防范预警与监管制裁。譬如《上海市行政审批告知承诺管理办法》第15条规定：“行政审批机关应当建立申请人、被审批人诚信档案。……行政审批机关在审查、后续监管中发现申请人、被审批人作出不实承诺或者违反承诺的，行政审批机关应当记入申请人、被审批人诚信档案，并对该申请人、被审批人不再适用告知承诺的审批方式。市审批改革部门应当建立诚信档案管理系统，通过信息共享，供有关行政审批机关备查。”信用档案不仅“起到标识异常与预测风险的作用，也是进行信用评价的基础与前提”，行政审批机关根据许可申请人的信用档案记录，来判断申请人是否适合适用许可承诺程序，从而提前预警与防控申请人后续违反承诺的潜在风险。

相比于记入“信用档案”，信用联合惩戒在信用规制光谱体系中居于制裁效力最强位置，在许可承诺制框架下，只有情节极为严重的违反承诺情形，才可适用信用联合惩戒措施。譬如《中国（海南）自由贸易试验区重点园区极简审批条例》第37条规定：“行政管理相对人存在不履行承诺或者弄虚作假等行为的，将其违法违规信息记入企业和个人诚信档案，并禁止其在二年内选择适用告知承诺制和容缺后补等规定；情节严重的，列入严重失信企业名单，实行联合惩戒。对失信企业及其法定代表人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等，在土地出让、政府采购、国有产权交易、财政资金补助补贴、工程招投标、从业资格等方面，依法予以限制或者禁止。”信用联合惩戒作为中国独有的制度设计，在信用规制体系中扮演了极为重要的拘束角色，但信用联合惩戒措施作为一种箩筐式制裁方案，由于有违比例原则等行政法基本原则，在实践中也始终饱受合法性质疑。

从形式合法性的视角，许可承诺制改革与信用规制的配套政策设计，需要针对申请人违反承诺行为的性质属性，分别配置不同惩戒等级的信用规制工具，以符合比例原则的法治要求，防止规制不足或惩戒过度。在地方层面，一项针对性的规制创新便是违诺失信等级制度的创设，譬如北京市环评告知承诺制中试行的违诺失信等级管理制度，将市场主体违反承诺行为的严重程度划分为三个等级，并设定了具体的裁量基准，针对这三个违诺失信等级，分别采取“记录信用档案但不公示”“记录信用档案并公示”“记录公示并纳入联合惩戒”这三种不同组合的信用规制工具予以惩戒。

总而言之，基于信用规制工具箱内各类惩戒机制的复杂多元性，地方层面的政策裁量权限过大，信用联合惩戒等制裁效果最强的规制工具往往更受地方政府青睐，这导致惩戒过当的问题较为普遍，且缺少有效的合法性约束手段予以控制。另外，许可承诺制与信用规制的配套体系建设，尽管不乏违诺失信等级管理制度的地方政策创新，但依然缺乏中央层面的有效调控与统一规范。就政策完善的维度，中央应当适时加强针对地方创新政策的支配调控，通过强制性扩散与规制经验交流，实现对违诺失信等级管理等类似地方政策创新的总结推广。而对于信用惩戒过当的合法性难题，未来需要从禁止不当联结、比例原则等公法原则入手，对许可承诺程序相配套的信用规制工具进行系统清理，并通过裁量基准来细化明确“情节严重”的违反承诺类型，合理区分故意或过失等不同性质的违反承诺情形，在此基础上更加精准匹配不同强度的信用惩戒措施。对于违背许可承诺的市场主体，针对情节性质不同也应当设置相应的信用恢复机制，尤其对于过失或情节轻微的违反承诺行为，待市场主体信用恢复之后可以重新准入告知—承诺程序流程，这亦符合许可承诺制旨在激发市场活力的改革主旨。

除此之外，也应更加重视信用规制中风险预警与守信激励的作用。未来制度设计中，在许可承诺制的通道入口，行政许可机关应通过对市场主体的信用审查评估，对存在信用瑕疵的市场主体采取限制准入措施，针对特定的风险行政领域，则可要求市场主体具备更高的信用分值作为许可承诺程序的准入要件，并通过地方政策试验，进一步加快探索与许可承诺程序相配套的信用预警机制设计。而对于履行许可承诺记录等级优秀的市场主体，许可机关可以考虑今后对其敞开更为便捷简化的许可承诺、容缺受理等程序通道，或者为其提供相应的财政补贴或税收减免，通过设定更为细化的守信激励手段，促使市场主体主动遵守许可承诺内容。

值得注意的是，2020年国务院办公厅印发《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》中，针对当前各地信用惩戒过度与不合比例的痼疾，中央通过“政策补丁”的方式，要求各地按照合法、关联、比例原则，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，力图维护信用主体的合法利益，推动信用惩戒工具的合理分类、过惩相当。今后通过对行政许可承诺失信行为的分级界定，有望加强针对信用惩戒工具的合法性束缚，从而有效缓解惩戒过当的难题。但另一方面，信用规制等事中事后监管工具也存在惩戒效果不足的困境，各地的信用信息平台等信息基础设施依然较为落后，且普遍存在监管数据信息的“数据孤岛”现象，即便可以通过信用共享平台进行跨区域的数据传输，但是地区之间以及行政系统之间差异化的认定标准，难以保证信用评价的完整性与连贯性。实践中这些难题不仅提升了新增市场主体逃逸事中事后监管的机率，也将无限放大许可承诺制等放松规制措施所附带的风险，亟待“平台型政府”等信息技术手段的协同推进。

（二）“平台型政府”对事中事后监管的支撑

除了信用规制这一最为典型的事中事后监管工具，政府监管的平台化技术也成为当下激发许可承诺制迅速扩散的因素之一，“平台型政府”的兴起既为许可承诺—信用规制这一行政过程的网络平台化提供了技术框架，与此同时，信息化监管自身也可被视为事中事后监管工具的特定类型。与以往历次行政审批改革背景不同，当前互联网信息新技术与平台型政府的迅猛发展，为以许可承诺制为代表的“放管服”改革，提供了前所未有的技术赋能与历史契机，“平台型政府”的发展大幅提高了各级政府的信息搜集与甄别能力，使得国家治理运行流程的平台化、智能化与数字化图景成为可能，具体到当前规制改革层面，这意味着国家可以通过许可承诺等放松规制方式，改造传统意义上的事前许可机制，大幅降低市场准入门槛，而同时借助监管数据平台等信息基础设施，在后端以事中事后监管的平台化模式，更为高效地实现对特定市场主体的风险管控。

诸多学者已经观察到信息技术对于规制型国家模式的新影响，这种影响不仅体现在以信用信息平台为代表的“平台型政府”的渐次生成，政府规制的主要方式转向至信息服务，即“通过建立高效的信息平台，收集并提供全面、准确的各类信息，信息监管成为塑造‘信用国家’的核心环节”。同样，这种变革也反映在基于信息数据的执法创新上，譬如监管机关可以通过数据素描去锚定特定市场主体，并确定执法优先事项，以此大幅度提升规制执法的效率。有学者据此断言，“通过信息技术手段实现对市场主体的日常监控与控制，已逐步确立成为当代监管型国家的核心权力之一”。

理想层面而言，信息技术与“平台型政府”的历史发展机遇，成为许可承诺制勃兴的技术激励因素，也为中国规制改革提供了制度转型窗口，有望将规制重心从前端的行政许可逐步转移至后端的事中事后监管，此种变化也顺应了现代监管型国家范式转型的全球浪潮，但从域外经验来看，“规制重心的转移难以毕其功于一役，需要政府对信息技术与监管数据平台的财政持续投入，以及充足的规制能力予以支撑”。然而普遍现实却是，政府规制机构中的信息技术基础设施依然普遍薄弱，“运用大数据实现政府监管尤其是规制执法模式的改革，这种规制转型面临理想与现实之间的巨大鸿沟”。

置于当代中国背景之下，我国政府管理中的条块模式导致信息系统和数据资源都处于条块分割的碎片化状态，地区间经济和信息化水平的差异导致数据联动异常困难，部分地区甚至没有条件实现电子化的数据采集和储存。 以信用信息共享平台为例，其作为信用规制最为核心的信息技术基础设施，本应预期在事中事后监管体系中发挥数据中枢功能，但却由于信用信息平台“参与建设主体的复杂多元性，导致缺少统一的数据收集方法，不仅中央部委的数据收集以及共享系统各自为政，地方数据系统与标准也显现出互相割裂特征”。除了这些客观因素以外，在主观层面上，官僚科层制的“谷仓效应”（Silo effect）也会加剧行政系统之间信息共享的困难度，并极大提升整个官僚体系的信息沟通成本。这些不利因素严重削弱了信用规制等事中事后监管工具的预期效能，撕裂了“平台型政府”体系的整体愿景，也给许可承诺制等简政放权色彩的规制创新带来风险隐患。

当下“平台型政府”面临的困境，除了条块分割格局、信息技术基础设施薄弱以及信息“谷仓效应”等宏观不利因素之外，具体到微观层面，行政审批改革旗下诸多创新机制之间往往也缺乏衔接协调，一些改革机制之间甚至存在相互干扰与效能抵消效应。譬如近年来，相对集中许可权改革尤其是行政审批局的创立，在各地以规制试验的模式纷纷铺展开来，这对于提升行政效率与促进经济发展确实起到一定的助力作用。但与此同时，在尚未完全建立统一高效的“平台型政府”与信息流通机制之前，这种“审管分离”的组织模式打破了传统的“谁许可、谁监管”的许可基本原则，进一步增加了需要审管衔接与推送联动的信息数据总量与协作程序议题，反而可能会加剧信息共享的障碍，容易给事中事后监管带来额外负担与执法盲区，也间接提升了许可承诺制改革的潜在风险。

作为事中事后监管的技术保障与核心环节，平台型政府的当下困境直接制约着许可承诺制的拓展疆域与发展愿景。从政策破题的角度，“平台型政府”的未来发展需要中央政府的介入干涉，来破解条块分割与“谷仓效应”等难题。当前地方政府或者行业部门主导的“平台型政府”建设，地方主义或者行业主义色彩过于浓郁，需要中央政府或者较高层级监管机构的深度介入，推动跨地区及跨行业之间信息技术平台的数据兼容共享，从而提升事中事后监管的数字化能力。中央政府既应通过对信息技术基础设施的财政投入，有效弥补地区间经济差距导致的信息能力落差，也应推动数据信息的标准化建设，为跨地区以及跨行业的政府信息平台确立一个统一且兼容的示例范本，譬如加速推动全国统一的信用信息共享平台，并进一步开发完善信用信息的数据挖掘技术，将企业主体与实际控制人予以真实关联，从而真正实现对于市场主体的数字化素描与全景捕控，以此彰显“信用互联”的核心特征。并且，进一步通过机构协作互惠与数据共享的激励创新机制，改善行政官僚系统对于数据信息共享的抵触心态。可以说，从“内部行政法”的维度，“平台型政府”的发展需要央地关系的再平衡来破解诸多行政组织难题，才能为事中事后监管以及许可承诺制的铺陈扩张，奠定足够坚实的信息技术基础。

总而言之，从“互动共演”的角度切入，许可承诺制的政策扩散必须与信用规制、“平台型政府”等事中事后监管工具的成熟度保持同步共频，这也间接说明了21世纪初最早源自上海的许可承诺制改革并没有引发全国效应，根源便是局限于当时历史背景，信息监管手段、市场信用体系尚不足以支撑许可承诺制的深度推广。时至今日，市场信用体系、政府信息平台等新工具、新技术的兴起，的确为许可承诺制的广泛应用提供了必要的基础要件，许可承诺与事中事后监管一体化的行政过程设计，在未来也将渐次成为行政许可改革的主流范式。但必须承认的是，信用规制体系与“平台型政府”建设依然存在诸多不足，事中事后监管工具的成熟度相对滞后于许可承诺制的扩散速度，或者说行政许可承诺制的强制扩散推广，并没有充分考虑事中事后监管与之对应的制度承载能力，也相对忽视了行政审批局等各类组织创新机制对其可能存在的干扰效应。因此，许可承诺制与事中事后监管作为“互动共演”的规制创新组合，除了需要各级政府不断提高对于事中事后监管工具的资源投入之外，也应当通过许可评价、政策试验等程序装置的介入，客观衡量不同地区以及不同行业领域内，信用规制、信息化监管等各类事中事后监管工具对于市场风险的吸纳能力，能否跟上行政许可承诺制的改革步伐，尽可能保持许可承诺与事中事后监管之间，乃至“放管服”改革内部各类创新机制之间的同频共振。

四、许可承诺制的规制功能与价值张力

许可承诺制通过程序再造将事前许可流程压缩至极致，而将风险防控的行政任务转移至信用规制等事中事后监管工具之下，这一改造后的行政过程与规制创新，其意旨便在于尽可能降低市场主体的各项负担，最大程度上削减以往繁冗的许可流程对于市场活力的消耗，并实现行政效率的最大化。但是这种规制效果能否达到预期，也需要行为科学等外部社科视角的融入，另外需要警惕的则是，承诺制改革背后效率价值与其他公法价值之间潜在的张力冲突。

（一）降低成本负担：规制与行为科学视角

行政审批事项叠床架屋与不当行政管制层层加码，导致市场主体需要承受日益加重的成本负担，继而拖累一向靠成本优势发力的中国经济增长，这是当前行政审批改革与营商环境建设的一个背景缘起。因此，如何通过规制创新来降低市场主体的各项成本负担，成为各地行政审批改革的核心主旨，譬如《深圳经济特区优化营商环境条例》第31条第2款明确规定：“对涉及市场主体的许可事项，可以依法采取直接取消审批，或者将审批改为备案、告知承诺等方式；推进审批服务标准化，提高审批效率，降低市场主体办事成本。”毫无疑问，行政许可承诺制也秉承了同样的价值预设目标，许可承诺制改革意图借助行政许可程序的简化再造，通过减少事前许可事项的干预消耗，来激发市场活力并优化重塑营商环境。行政许可承诺程序的制度设计类似于一种资格假定（Presumptive eligibility），在这种规制创新策略下，市场申请主体不需要通过行政许可机关的实质性审查，只需要作出合规承诺，便可拟定为具备市场进入资质，行政机关也不再将精力投入到冗长复杂的事前许可程序中，而将规制重心放置于信用规制、信息化监管等更为现代高效的事中事后监管工具之上。这种许可程序的简化再造与规制创新，理论上将有助于降低市场申请主体的心理成本（Psychological costs）、学习成本（Learning costs）以及合规成本（Compliance costs）。依照公共管理学界的相关研究，心理成本指代的是市场申请主体在许可申请过程中，因受到不尊重或歧视对待以及行政程序的冗长恣意而附带的情绪挫败与心理负担。合规成本是指申请人为了证明符合资质而提供信息或支出各类费用，或者为满足许可审查程序与审查标准而被迫付出的成本。学习成本则是指申请主体为了满足许可要求，去学习许可申请标准、确定资质条件并准备相关材料所消耗的时间精力。上述三项成本均可以通过许可程序的精简再造和流程优化而予以削减，许可承诺制的改革模式无疑符合这一成本判断标准。

社会科学领域的近期研究亦表明，我国行政审批制度改革对于优化营商环境、民营企业的正面影响十分显著，“行政审批制度改革显著提升了公司注册的便利度，降低了注册公司的时间和成本，有效提高了公司获得执照和许可的方便程度，基于倾向值匹配法的分析，审批制度改革和营商环境改善之间存在一定的因果联系”。这些基于社会科学方法的实证研究，从微观角度考证了市场主体对于行政审批改革相关政策的回应反馈，这对“新行政法”与政府规制的研究也颇具启发意义，近年来，域外公法领域尤其值得关注的是，政府规制与行为科学视角日趋交叉融合，政府规制工具在行为科学视角上的突破，便是“评价规制工具效果无法忽视的一项重要因素——被规制主体的行为逻辑与回应互动”。典型譬如，凯斯•桑斯坦教授从行为科学角度，论证了现代行政国家背景下，行政负担（administrative burden）在信息、时间与心理上对许可申请人带来的障碍，从而对效率与社会福利带来的负面影响， 凯斯•桑斯坦进一步认为，规制简化是清除这些障碍的重要手段之一，通过便利简化（ease and simplification）的规制改革能够产生显著的社会收益，这些社会收益包括了市场主体对公共项目更高的参与度以及规制遵从的大幅提升。同样，置于我国“放管服”改革背景之下，行政许可承诺制在法律框架与规制程序上对传统许可模式的简化变革，旨在改变微观市场主体的行为预期，降低市场潜在进入者的各类成本，其中尤其是市场参与主体的心理成本，有效激励市场主体的参与活跃度，并借助承诺义务去“助推”市场主体主动自愿采取合规策略，当然，这种许可结构框架的变化，究竟多大程度上能够改变市场主体的主观心态，并实现激发市场活力、提振营商环境之规制效能，还需要行为科学与规制理论的复眼式观察。

（二）追求行政效率的公法价值及其张力

许可承诺制改革带有极为鲜明的效率主义色彩，事实上，行政效率议题通常被视为公共管理学的核心话题，以司法过程为核心的传统行政法学框架之下，行政效率（效能）的地位自始相对边缘，然而伴随国家角色变迁与行政法视野的拓展，行政效率原则的重要性日益得以彰显。行政效率（效能）原则被“日渐形成共识的市场经济战略和社会治理转型战略所推动，最后成为持续不断地转变政府职能、提高政府效能的诉求”。与其他行政法原则相比，行政效能原则更多在司法适用之外的行政自我革新中扮演重要角色，甚至可以说，对于行政效率的极致追求几乎支配了当前“放管服”改革的全过程。强调简政放权的“放管服”改革背景下，行政程序简化的背后具有鲜明的效能价值判断与现实意义，“设计简化灵活、迅速且合乎行政目的的行政程序，有助于以符合行政效能原则的方式来实现行政任务”，当前以许可承诺制为典型代表的规制创新改革，重心便在于通过对许可程序装置的简化再造，消减传统许可程序的僵化繁冗，以此作为杠杆来提升行政效率与监管效能。

然而需要警惕的是，在行政实践中，许可承诺制对于效率价值的极致追求，也有可能会与其他价值目标产生张力冲突。施密特•阿斯曼教授便认为“公行政须符合经济效率之要求，但效率只是公行政应遵循的规范标准之一，在其他标准之衡量下，效率要求可能必须退缩”。放松规制导向的公共政策措施如果设计得当，的确有助于促使行政规制更有效率，然而，放松规制也会引发各类风险（The Risks of Unrules），譬如可能减损公共卫生、环境、安全监管等社会性监管事项的规制收益，导致公共行政的恣意无序，进而对行政合法性构成潜在威胁。行政许可承诺制作为典型的放松规制手段，的确能够收获一定的效率利益，但是，许可承诺制在环境保护、公共卫生等社会性监管领域无限度的恣意推广，也可能带来诸多难以预料的负面效果与制度风险，从而在公法层面造成效率与安全之间的价值抵牾。

进一步讲，与之相关的问题更在于，行政许可承诺制等创新模式均以程序简化与效率价值为核心要义，但是这些创新政策的合法性始终存在一定的瑕疵与模糊地带，许可程序的创新往往容易脱逸出形式法治轨道，体现出特定经济环境下的权宜主义色彩，规制创新与法治主义之间的张力愈发彰显。毕竟程序简化与效率导向只是许可承诺制改革的一部分，更为重要的是，如何将许可简化程序的规制创新置于法治化背景之下，增强承诺制模式的稳定性与政策连贯性，尽可能实现短期灵活（Short-term Flexibility）与长期可信赖（Long-term Trustworthiness）之间的平衡，推动承诺制改革形式合法性与实质合法性的兼容。

具体来说，行政许可承诺制对于传统许可程序的简化变革，诚然给市场主体增加了便利度，也通过与事中事后监管工具的配合，有望进一步提升行政监管效能，这种市场与效率导向的规制创新，的确符合当下规制改革的现实需求，一定程度上具有实质合法性的支撑。但是，从形式合法性角度来判断，《行政许可法》的条款设置与立法初衷带有鲜明的控权导向，相关程序条款的设置在于制约许可机关的裁量权限，以此提升市场主体的稳定预期。然而，许可承诺制改革颠覆了现行《行政许可法》的审查程序装置，改变了相关条款对于许可机关、许可申请人以及利害关系人等各类主体的法律责任分配机制，对行政许可第三人的潜在利益带来了消极影响，也造成了许可机关审查义务与行政赔偿责任的模糊性。可以说，许可承诺制这种试验色彩浓郁、法治化要素相对较低的改革模式，尽管带来了潜在的效率收益，但由于打破了传统许可规范结构与市场预期，也可能产生不确定性的负面效果，许可承诺制的规制创新与《行政许可法》的条款设置之间始终存在一定的悖论冲突。据此，为了调和制度矛盾并削减这种消极效应，进一步实现法治与改革之间的精妙平衡，便需要尽可能激活《行政许可法》中的许可评价程序装置，借助实施机关的评价说明乃至市场主体、普通公众的参与流程，有效提升许可承诺制改革在各个部门行政领域内的预期稳定性。与此同时，也需要适时强调规制试验改革的授权合法性，对于明显超出程序裁量权限的改革事项，许可承诺制的地方试验也应获得全国人大及其常委会的明确授权，从而减少规制创新对于形式合法性的冲击。

五、许可承诺制的未来展望

从现代行政国家角度而言，“市场秩序所赋权的私人权力，本身就可能对个人自由构成威胁，因此，建立一个强效的监管型政府去防控企业与其他市场权力的滥用，这应被视为与限制行政滥权同样重要的必备因素”。考虑我国现代监管制度建立的需要，“行政许可的制度变革也必须反映监管型国家的普遍规律，不能从一个极端走到另一个极端，完全放弃发挥监管机构的积极性和主动性”。基于此原理，在强调放松规制与优化营商环境的背景下，需要从行政过程与规制创新的整体视角，去理解许可承诺制与事中事后监管的“互动共演”关系，许可承诺制改革既要最大限度释放市场活力，同时也要防止市场秩序溢出规制管控，两者内在统一、不可失衡偏废。

总而言之，许可承诺制不应被视为介于保留许可与取消许可之间的替代策略，或者将其简单视作一种短期存在的权益之计，正如本文的初步解读，许可承诺制的程序再造以及蕴含的规制创新，未来或许能提供一整套在规范体系上重构《行政许可法》的崭新框架。对于行政许可承诺制的未来发展与政策改进，需要着重关注如下几项核心议题：

首先，许可承诺制始终伴随着创新与合法性之间的内嵌张力。许可承诺制尽管获得中央及地方各类改革文件的肯定与推广，但其对许可审查程序与审查标准的改造，以及对许可程序中各类主体的法律责任再分配模式，完全超出了《行政许可法》既有条款的承载范畴，始终面临形式合法性不足的诘难；但另一方面，许可承诺制等规制创新举措不仅提升了行政效率与市场活力，也极大丰富了行政许可的受理、审查、后续监管等制度实践，为《行政许可法》的修改积累了实证素材和地方经验。因此在许可承诺制的创新试验中，除了应当强调地方改革试验的授权合法性议题，在此基础上，未来则需要考虑重新修订《行政许可法》，将许可承诺制这一规制创新予以法定化，进而在根源上调和创新与合法性之间的张力冲突。但是，《行政许可法》的修订并非仅仅是从形式合法性角度增加一项许可承诺条款即可，而是需要进一步将现行《行政许可法》框架体系下的审查程序装置、信息化监管、许可评价机制乃至责任分配模式等相关条款予以系统改造，增加信用规制等专门条款，从规制创新与程序再造的角度实现《行政许可法》的体系性变革。

其次，应当将行政审批的分类改革思维模式，进一步贯彻至许可承诺制的改革进程之中。理论上而言，不做任何类型化区分，而将放松规制为唯一价值取向的规制改革机制，无法实现规制理性化（Regulatory Rationality）的目标，尤其对于特点差异较大的部门行政法领域，许可承诺制的推广需要进行分类指导与精准施策，合理锚定不同行政领域内公法价值的取向偏好，从而缓解效率目标与公共安全等“非经济价值”之间的紧张关系。譬如对于环境监管、食品药品监管等社会性规制领域，基于安全价值的考虑，便应当严格限制许可承诺制的应用，防止许可承诺制改革可能引发的潜在风险与负面效应。与之相对，出于提升市场效率的价值判断，许可承诺制在企业开办等带有市场准入性质的商事改革领域，理应得到更为深度的广泛运用。除此之外，对于涉及到公民个人的行政证明事项改革，从提升公共服务效率的角度，也应最大程度上汲取地方改革创新经验，加速许可承诺制的铺陈推广，充分利用数字政府的技术赋权，进一步提升公众服务的行政效率。

最后，试验机制在规制创新改革乃至现代行政法中日益扮演关键角色，在行政许可承诺制的创新进程中，试验机制的重要地位同样不言而喻。行政许可承诺制等规制创新能否实现预期的市场激励效果，事中事后监管工具是否具备足够的风险承载能力，单一行业或个别地域的创新经验能否成功推广至其他行政领域及地区，是否会引发意料之外的负面反馈，均需要更为科学且慎重的政策试验流程予以核验试错。因此值得探讨的便是，在许可承诺制的央地互动与政策试验进程之中，如何防止规制创新政策的恣意无序扩散，保障许可承诺等规制创新的试验科学性。据此，未来需要优化对许可承诺制这一规制试验的事前方案选择、过程性控制与事后评估，只有对承诺制改革各地试点效果进行更为科学的试验评估，对承诺制程序与营商环境、安全风险等量化指标之间进行因果关系的准确判断，客观衡量许可承诺各地试点方案的优劣及效度，才能对行政许可承诺制的铺陈推广与持续创新奠定实证基础。

文章原载《中国法学》2021年第6期。

因篇幅限制，注释省略。

原标题：《前沿 | 卢超：行政许可承诺制——程序再造与规制创新》

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